Sin categoríaLa preuve numérique au pénal des affaires : celui qui domine l’information gagne

Le dossier compte vingt tomes, cinquante mille courriels et trois expertises contradictoires. L’audience dure cinq jours. Et la défense qui arrive au procès en sachant beaucoup de droit et peu du dossier, perd.

Au pénal des affaires, la bataille porte sur la preuve

Les procédures pour délits économiques ne se décident pas en discutant si l’article 252 exige ou non l’enrichissement personnel : cela se règle en deux pages. Elles se décident sur la preuve : si tel courriel dit ce que l’accusation prétend ; si l’expertise de l’administration fiscale quantifie correctement ; si l’extraction du serveur s’est faite avec garanties ; si la chaîne de conservation s’est rompue ; si tel virement a la cause qu’on lui attribue ou une autre. Et cette bataille, c’est celui qui domine l’information qui la gagne, pas celui qui connaît le mieux la doctrine.

La contestation de la preuve numérique

C’est le terrain le plus fertile de la défense moderne, et le plus délaissé. Voici les questions à se poser dans toute procédure à preuve numérique : Qui a obtenu la preuve et comment ? Si l’extraction du courriel professionnel a été faite par l’entreprise elle-même sans politique d’usage préalable, sans proportionnalité et sans garanties, cette preuve est contestable, et avec elle tombe tout ce qui en dérive. Existe-t-il une chaîne de conservation ? Les valeurs de hachage ont-elles été calculées ? Peut-on prouver que le fichier produit au procès est identique à celui obtenu ? L’ordonnance de perquisition couvrait-elle ce qui a été emporté ? Les perquisitions excédant l’ordonnance sont contestables, et dans les grandes affaires elles l’excèdent souvent. Le secret professionnel a-t-il été respecté ? Les courriels avec l’avocat ne peuvent être saisis ; s’ils figurent dans l’extraction, il faut les expulser, et leur présence contamine.

Une preuve numérique obtenue sans garanties n’est pas une preuve faible. C’est une preuve nulle, et sa nullité entraîne, par connexion d’illicéité, tout ce qui en dérive.

L’expertise de partie : contredire, pas confirmer

Le rapport de l’accusation (du fisc, de l’expert judiciaire, de la police) arrive revêtu d’une apparence d’objectivité technique qui impressionne le tribunal. C’est en réalité une opinion technique fondée sur des prémisses discutables. Presque toujours sur trois points : la méthode employée, les prémisses de départ et la portée des conclusions, qui vont souvent au-delà de ce que les données permettent. Une expertise de partie qui se borne à dire le contraire ne sert à rien. Celle qui fonctionne est celle qui démonte la méthode : celle qui montre qu’en changeant une prémisse raisonnable, le résultat change du tout au tout. Cela crée le doute raisonnable, la seule chose nécessaire.

Le temps : dominer l’instruction, pas le procès

L’erreur la plus chère du pénal des affaires est de réserver les arguments pour l’audience. Dans une procédure complexe, quand arrive le procès, l’affaire est déjà écrite. Presque tout se décide à l’instruction : quelle preuve se pratique et laquelle non, quels experts déclarent, quelle documentation s’incorpore, quelles pistes s’ouvrent. Une défense passive pendant trois ans d’instruction, si brillante soit-elle à l’audience, arrive en retard à son propre dossier. La défense efficace intervient dès le premier jour : elle conteste, propose, contredit et contrôle les délais.

L’équipe

D’où une conclusion pratique : dans ces affaires, le pénaliste seul ne suffit pas, si bon soit-il. Il faut une équipe intégrant l’avocat, l’expert informatique forensique (qui doit intervenir dès l’obtention de la preuve, pas quand elle est déjà fermée) et l’expert-comptable. C’est ce que nous faisons avec la Méthode LIWARD : traiter tout le dossier, construire une carte des risques procéduraux et décider chaque mouvement avec l’information maîtrisée. Nous l’appliquons aussi comme accusation particulière : retrouver l’argent exige exactement le même travail.