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Article 31 bis du Code pénal espagnol · Conformité et défense de l’entreprise
Votre société peut être condamnée alors que vous êtes relaxé, et relaxée alors que vous êtes condamné
Depuis 2010, les personnes morales répondent pénalement en Espagne, non comme un prolongement de la responsabilité de leurs dirigeants mais de façon autonome. La société peut être condamnée sans que l’auteur matériel des faits ait été identifié, et elle répond aussi des infractions commises par ses salariés lorsque les devoirs de surveillance et de contrôle ont été gravement méconnus. Il n’est pas nécessaire d’avoir fait quelque chose : il suffit de ne pas en avoir fait assez.
En bref. Responsabilité pénale des personnes morales en Espagne (article 31 bis) : peines, programme de conformité efficace et défense séparée de l’entreprise.
Ce qui est en jeu
Depuis 2010, l’article 31 bis du Code pénal espagnol établit la responsabilité pénale des personnes morales. Elle est autonome : la société peut être condamnée sans que l’auteur matériel des faits ait été identifié, et elle peut être relaxée alors même que son administrateur est condamné. Les deux positions procédurales avancent ensemble mais ne se confondent jamais.
Deux voies d’imputation coexistent. La première vise les infractions commises par les représentants et les administrateurs au nom et pour le compte de la société. La seconde est celle qui surprend les chefs d’entreprise : les infractions commises par des salariés lorsqu’il y a eu un manquement grave aux devoirs de surveillance et de contrôle. Il n’est alors pas reproché d’avoir agi, mais de ne pas en avoir fait assez pour empêcher.
L’amende est le moindre des maux. Les conséquences qui détruisent les entreprises sont les autres : interdiction de contracter avec le secteur public — pour beaucoup de sociétés, c’est la fin —, perte des subventions et des avantages fiscaux, y compris la restitution de ceux déjà perçus, suspension d’activités, fermeture d’établissements, mise sous administration judiciaire et, dans les cas les plus graves, dissolution de la société. À quoi s’ajoute l’atteinte à la réputation, qui ne figure pas dans le Code pénal mais qui arrive bien avant le jugement.
La loi espagnole reconnaît expressément qu’un modèle d’organisation et de gestion efficace, adopté avant les faits, exonère ou atténue la responsabilité de l’entreprise. C’est la seule défense réellement solide, et elle ne s’improvise pas après coup. Les juridictions n’acceptent pas n’importe quoi : un manuel acheté, générique, rangé dans un tiroir et jamais appliqué n’est pas un programme de conformité, c’est un document.
La question que posera le juge n’est pas de savoir si vous aviez un programme, mais s’il fonctionnait. Notre intervention se déploie donc sur trois plans : la défense de la personne morale mise en cause, avec une stratégie distincte de celle des dirigeants ; la prévention, par la conception et la mise en œuvre d’un modèle adapté au risque réel de l’activité ; et la réaction, par l’enquête interne dès l’apparition d’un indice, qui permet de connaître les faits avant le parquet et de décider en connaissance de cause s’il convient de coopérer.
La responsabilité pénale de la personne morale ne s’applique pas à toutes les infractions, mais à une liste fermée. Voici celles qui touchent le plus les entreprises de notre environnement.
L’escroquerie et la fraude figurent au premier rang, y compris la fraude aux subventions et dans la commande publique. Ce sont aussi les infractions qui déclenchent les conséquences les plus lourdes pour une société vivant du secteur public, puisqu’elles ouvrent la voie à l’interdiction de contracter et à la restitution des aides déjà perçues.
La société répond des infractions fiscales et de celles commises contre la Sécurité sociale. Le risque naît rarement d’une décision isolée : il naît de procédures internes qui laissent passer, exercice après exercice, des traitements que personne ne valide formellement et dont personne ne conserve la trace.
Le blanchiment engage la personne morale, y compris dans sa modalité imprudente. Pour une entreprise, cela signifie qu’une défaillance des vérifications sur l’origine des fonds ou sur l’identité des contreparties peut suffire, sans qu’aucune intention n’ait à être démontrée à son encontre.
La corruption d’agents publics et la corruption entre particuliers figurent dans la liste. Les points d’exposition habituels sont les intermédiaires commerciaux, les cadeaux et invitations, les paiements de facilitation et les commissions dont la contrepartie réelle n’est pas documentée.
Les infractions contre l’environnement et les infractions urbanistiques engagent la personne morale. Ce sont des risques d’exploitation, liés aux autorisations, aux rejets, au stockage et à l’implantation, qui se préviennent par des contrôles opérationnels et non par des déclarations de principe.
Atteintes aux systèmes d’information, dommages informatiques, découverte et révélation de secrets. Le risque vient souvent de l’intérieur : accès non révoqués, extraction de bases de données lors d’un départ, usage d’informations confidentielles provenant d’un concurrent.
Les atteintes à la propriété intellectuelle et industrielle ainsi que les infractions relatives au marché engagent la société. La contrefaçon, l’usage de signes distinctifs et l’exploitation de contenus protégés sont les cas les plus courants dans les activités de distribution et de commerce en ligne.
La traite des êtres humains et les infractions contre les droits des travailleurs étrangers figurent également dans la liste. L’exposition passe fréquemment par la chaîne de sous-traitance, dont les pratiques sont imputables à l’entreprise donneuse d’ordre si aucun contrôle sérieux n’a été mis en place.
Les infractions contre les droits des travailleurs et les accidents du travail n’engagent pas la responsabilité pénale de la personne morale. Elles engagent en revanche la responsabilité personnelle des administrateurs et des chargés de service — celle qui, précisément, peut conduire en prison. Cette asymétrie est souvent découverte trop tard.
L’amende n’est presque jamais le vrai problème. Ce tableau met en regard chaque conséquence, son effet concret sur l’exploitation, ce qui la déclenche et ce qui, en amont, permet de l’éviter.
| Conséquence | Effet sur l’entreprise | Ce qui la déclenche | Ce qui la prévient |
|---|---|---|---|
| Amendebase | Charge financière directe | Condamnation de la personne morale | Modèle de conformité antérieur et efficace |
| Interdiction de contracter avec le secteur public | Perte de l’accès aux marchés publics | Condamnation dans les infractions concernées | Cartographie des risques propre à l’activité |
| Perte de subventions et d’avantages fiscaux | Restitution des aides déjà perçues | Fraude aux aides ou infraction fiscale | Contrôles de justification et traçabilité |
| Suspension d’activités | Arrêt de tout ou partie de l’exploitation | Gravité et persistance des faits | Contrôles effectifs et documentés |
| Fermeture d’établissements | Perte de sites d’exploitation | Faits rattachés à un établissement précis | Organe de conformité doté de moyens |
| Mise sous administration judiciaire | Perte du contrôle de la gestion | Nécessité de protéger salariés et tiers | Gouvernance et séparation des fonctions |
| Dissolution de la société | Disparition de la personne morale | Cas extrêmes uniquement | Réaction interne rapide et coopération |
| Atteinte à la réputation | Effets commerciaux immédiats | Ce n’est pas une peine : elle précède le jugement | Enquête interne et communication maîtrisées |
L’ampleur et la durée de ces conséquences dépendent de l’infraction retenue et des circonstances appréciées par le tribunal ; elles se déterminent dossier par dossier. Ce tableau a une valeur informative et ne remplace pas l’examen de la situation concrète de l’entreprise.
La preuve, dans les procédures visant une personne morale, est organisationnelle et documentaire : cartographie des risques, procès-verbaux de l’organe de conformité, traces d’exécution des contrôles, signalements reçus et traités, sanctions disciplinaires réellement prononcées. Sa contestation technique est la défense la plus efficace. C’est pourquoi nous appliquons LIWARD —Legal Intelligence Warfare for Defense—, notre méthodologie propre qui intègre intelligence juridique, analytique jurisprudentielle, analyse financière et comptable et e-forensic dans une seule stratégie procédurale. C’est ce qui nous distingue de la défense pénale conventionnelle.
Première erreur : copier l’analyse de risques d’une autre entreprise. Les risques d’une société de construction, d’un cabinet et d’une entreprise de logistique n’ont rien de commun. Nous partons des processus réels, des flux financiers et des relations avec le secteur public propres à l’activité concernée.
Deuxième erreur : croire que l’existence d’un manuel suffit. Les juridictions espagnoles ont fixé avec netteté ce qui distingue un modèle efficace d’un simple ornement. Nous confrontons le dispositif existant à ces critères, point par point, avant que le parquet ne le fasse à notre place.
Troisième erreur : confier la défense de la société et celle du dirigeant au même conseil. Les intérêts divergent dès le premier jour et un conflit d’intérêts mal traité nuit aux deux. Nous posons cette séparation à l’ouverture du dossier, et non lorsqu’il est déjà trop tard pour la poser.
Quatrième erreur : attendre la convocation. L’enquête interne menée dès l’apparition d’un indice permet de connaître les faits avant le parquet, de préserver les preuves numériques avant leur écrasement et de décider en connaissance de cause s’il convient de coopérer.
Nous identifions les infractions de la liste fermée auxquelles l’activité expose réellement l’entreprise, les processus qui les rendent possibles et les contrôles déjà en place. Ce diagnostic sert autant à la prévention qu’à la défense : il détermine ce qu’il faudra un jour démontrer.
Dès l’apparition d’un indice, nous conduisons l’enquête interne : préservation des supports numériques, entretiens, reconstitution des flux. Connaître les faits avant le parquet est ce qui permet de choisir entre coopérer et se défendre, au lieu de subir ce choix.
Stratégie distincte de celle des dirigeants, avec un représentant spécialement désigné pour la procédure. Nous démontrons l’effectivité du modèle au moment des faits : traces d’exécution des contrôles, signalements traités, sanctions prononcées, révisions successives et datées.
Conclusions définitives, discussion des conséquences accessoires et, en cas de condamnation, travail sur leur portée exacte. Nous accompagnons ensuite la remédiation du modèle, qui pèse sur l’appréciation des faits ultérieurs et sur la relation avec les donneurs d’ordre publics.
Sociétés convoquées en qualité de personne morale investiguée, qui découvrent que leur défense ne se confond pas avec celle de leurs dirigeants. Nous assurons cette défense séparée, désignons le représentant de la personne morale et construisons la démonstration de l’effectivité du modèle au moment des faits.
Entreprises dont l’activité dépend des marchés publics, des subventions ou des avantages fiscaux. Pour elles, l’interdiction de contracter et la restitution des aides déjà perçues sont bien plus redoutables que l’amende : toute la défense doit être organisée en fonction de ce risque précis.
Administrateurs, directeurs et responsables de conformité qui doivent apprécier la solidité du dispositif existant. La question n’est pas de savoir si le programme existe, mais s’il fonctionne : contrôles exécutés et tracés, canal opérationnel, régime disciplinaire réellement appliqué, révisions datées.
Filiales dont le modèle de conformité a été conçu selon les standards du siège français, sans adaptation à la liste fermée du droit espagnol ni aux exigences posées par les juridictions espagnoles. Nous réalisons cette adaptation et travaillons en français avec le siège comme avec la filiale.
SCJE · Barreaux d’Alicante et de Madrid
Entretien confidentiel, en français.
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