Derecho Penal TecnológicoDoctrina y JurisprudenciaEvidencia digital en manos de terceros: lo que se solicita no siempre es lo que se obtiene

En el proceso penal español, una parte sustancial de la evidencia digital no está en poder del investigado ni de la acusación: está en manos de terceros. Proveedores de servicios de internet, entidades bancarias, plataformas tecnológicas y administraciones públicas custodian datos de tráfico, registros de conexión, movimientos de cuentas, expedientes electrónicos y metadatos que con frecuencia resultan determinantes para el resultado del procedimiento.

La práctica forense demuestra, sin embargo, que existe una distancia considerable entre solicitar esa evidencia y obtenerla en condiciones de ser valorada como prueba. Cuatro cuestiones merecen atención.

1. El marco habilitante: no todo requerimiento vale

La obtención de datos en poder de terceros no es un trámite administrativo, sino una diligencia de investigación sujeta a reserva jurisdiccional cuando afecta a derechos fundamentales. Los artículos 588 ter y siguientes de la LECrim exigen autorización judicial motivada para la cesión de datos de tráfico y localización, con un juicio expreso de proporcionalidad. La Ley 25/2007, de conservación de datos, sigue siendo el marco de referencia para los operadores, pese a las tensiones que la jurisprudencia del TJUE ha introducido sobre los regímenes de conservación generalizada e indiscriminada.

En el ámbito bancario, el requerimiento judicial de movimientos de cuenta, documentación KYC o registros de operaciones convive con los mecanismos de la normativa de prevención del blanqueo. Y en las administraciones públicas, el acceso a expedientes electrónicos plantea cuestiones específicas de autenticidad del documento administrativo electrónico y de su sellado temporal.

Un requerimiento defectuoso en su origen, por insuficientemente motivado o desproporcionado en su alcance temporal o subjetivo, compromete todo lo que se obtenga a partir de él.

2. La conservación previa: el dato que no se preserva, desaparece

Existe un paso anterior al requerimiento de cesión que con demasiada frecuencia se omite: asegurar que el dato siga existiendo cuando llegue la resolución que ordena entregarlo. La evidencia digital en poder de terceros es perecedera. Los registros de conexión rotan, las plataformas aplican políticas de borrado automático, los plazos de conservación de la Ley 25/2007 expiran y los sistemas bancarios y administrativos depuran información conforme a sus propios calendarios de retención.

El artículo 588 octies LECrim ofrece la herramienta: la orden de conservación de datos, que el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial pueden dirigir a quien custodia la información para que la preserve y proteja, sin cederla todavía, por un plazo máximo de noventa días, prorrogable hasta ciento ochenta. Es el instrumento que congela la evidencia mientras se tramita la autorización judicial de cesión, y refleja en derecho interno el mecanismo de expedited preservation del artículo 16 del Convenio de Budapest.

Ahora bien, conviene decirlo con claridad: esos plazos son, en muchos casos, insuficientes y poco realistas frente a los tiempos efectivos de la justicia penal. Ciento ochenta días pueden agotarse antes de que se dicte la resolución de cesión en una instrucción compleja, y resultan manifiestamente cortos cuando el dato está en poder de un prestador extranjero y la obtención exige una orden europea de investigación o, peor aún, el cauce del auxilio judicial internacional con proveedores estadounidenses, cuyos tiempos de respuesta se miden en muchos meses. El desajuste entre el calendario legal de la conservación y el calendario real del procedimiento obliga al operador jurídico a una gestión activa de los plazos, solicitando prórrogas y reiterando órdenes antes de su vencimiento, y evidencia una carencia normativa que el legislador debería corregir: de poco sirve un mecanismo de congelación cuya duración no alcanza a cubrir el tiempo que el propio sistema necesita para resolver.

La consecuencia práctica es clara: toda solicitud de evidencia digital a un tercero debería ir precedida o acompañada de la correspondiente orden de conservación, y de un control riguroso de su vigencia mientras se tramita la cesión. Solicitar la cesión sin haber asegurado la preservación es asumir el riesgo de que la resolución judicial llegue a un repositorio vacío. Y desde la perspectiva de la defensa, la diligencia inversa también opera: cuando el dato favorable al investigado está en manos de un tercero, instar su conservación tempestiva puede ser determinante para el derecho de defensa.

3. El formato de entrega: el eslabón que casi nadie examina

Aquí reside, en mi experiencia, el problema más frecuente y menos atendido. El tercero requerido responde, pero responde mal: un PDF generado manualmente a partir de una base de datos, un listado impreso y escaneado, una exportación sin firma electrónica ni función resumen que garantice la integridad.

La evidencia digital exige preservar su naturaleza digital. Esto significa, como mínimo: entrega en formato nativo o en exportación íntegra y documentada, cálculo de valores hash en origen, identificación de la persona que ejecuta la extracción y descripción del procedimiento empleado. Sin estos elementos, lo que llega al procedimiento no es evidencia digital: es un documento que afirma reproducirla, con un déficit de trazabilidad que la defensa puede y debe examinar.

La cadena de custodia no comienza cuando el dato entra en el juzgado. Comienza en los sistemas del tercero requerido, y cada eslabón anterior a la remisión forma parte del objeto de control.

4. La perspectiva tras la LO 1/2025: el control se adelanta

La reforma procesal introduce un elemento estratégico relevante. El nuevo artículo 785 LECrim permite plantear la exclusión de la prueba ilícita en fase previa al juicio oral. Esto convierte el examen de la evidencia digital cedida por terceros en un ejercicio que ya no puede posponerse al plenario: la motivación del requerimiento, su proporcionalidad, la regularidad de la cesión y la integridad de lo entregado son cuestiones susceptibles de depuración anticipada.

Para la defensa, ello exige auditar de forma temprana el ciclo completo de cada elemento digital incorporado a la causa. Para la acusación, y también para los propios terceros requeridos, supone elevar el estándar de diligencia en la respuesta: una entrega técnicamente deficiente puede determinar la pérdida del material antes incluso de llegar a juicio.

Conclusión

La evidencia digital en poder de terceros es hoy una pieza central del proceso penal, pero su valor probatorio depende de una secuencia que debe ser íntegra de principio a fin: conservación tempestiva del dato, habilitación válida, requerimiento proporcionado, extracción documentada, entrega con garantías de integridad y custodia trazable. Cualquier defecto en esa secuencia abre una vía de impugnación que el nuevo marco procesal permite ejercitar de forma anticipada.

Quienes operamos en la jurisdicción penal, desde la defensa, la acusación o la pericia, haríamos bien en tratar cada requerimiento de evidencia digital no como un trámite, sino como lo que es: el primer acto de construcción (o de destrucción) de la prueba.