Su comercial se ha ido a la competencia y, en tres meses, la mitad de sus clientes se ha ido con él. La sensación es de robo. La pregunta jurídica es otra: ¿ha cometido un delito, o simplemente ha hecho su trabajo en otra empresa?
Competir es lícito. Y llevarse clientes, también
Empecemos por lo que a nadie le gusta oír. En España rige la libertad de empresa y la libertad de trabajo. Un empleado que se marcha puede competir con su antigua empresa, puede dirigirse a los clientes de esta y puede intentar captarlos. Su experiencia, sus habilidades y hasta las relaciones personales que construyó son suyas y se las lleva.
La jurisprudencia lo ha dicho con claridad: la captación de clientela, por sí sola, no es ilícita. Lo que puede serlo es cómo se hace.
Dónde empieza el ilícito
La frontera la marca el uso de información que no le pertenecía. No es lo mismo llamar a un cliente al que uno conoce, que llamar a los 400 clientes de una base de datos que se descargó la semana antes de irse, con sus condiciones comerciales, sus márgenes y sus fechas de renovación.
Lo primero es competencia. Lo segundo es apropiarse de un activo de la empresa, y ahí entran en juego dos regímenes distintos que conviene no confundir.
Los dos caminos: penal y competencia desleal
La vía penal (arts. 278 a 280) castiga el apoderamiento de datos o documentos que constituyan secreto de empresa, su difusión y su utilización. Exige un secreto en sentido jurídico y, en la práctica, un estándar de prueba alto.
La vía de la competencia desleal y la Ley de Secretos Empresariales es distinta, y muchas veces mejor. No persigue castigar: persigue parar. Permite pedir la cesación inmediata, la prohibición de usar la información, la retirada del mercado de los productos infractores y una indemnización que puede calcularse por el beneficio que el infractor obtuvo.
Y hay una diferencia que decide la estrategia: lo que la empresa quiere casi nunca es que su excomercial vaya a prisión. Quiere que deje de usar su información y que pague el daño. Para eso, la vía civil suele ser más rápida y más eficaz.
Lo que el juez le va a preguntar (y suele hundir el caso)
La Ley de Secretos Empresariales no protege la información valiosa. Protege la información valiosa que usted protegió. Y esta es la pregunta que decide el pleito: ¿qué medidas razonables adoptó para mantenerla secreta?
- Control de accesos: credenciales individuales, permisos por perfil, registro de accesos. Si la lista de clientes estaba en una carpeta compartida abierta a toda la plantilla, no era un secreto.
- Acuerdos de confidencialidad firmados, y no solo por los directivos.
- Política de uso de dispositivos que advierta expresamente de la posibilidad de control.
- Marcado de la información como confidencial.
- Protocolo de salida del empleado: revocación de accesos, devolución de equipos y recordatorio escrito de sus deberes.
Si falta la mayoría de esto, el caso es débil. Y es mejor saberlo antes de invertir dos años en un procedimiento.
La prueba se destruye sola en 72 horas
Todo depende de lo que quede registrado: descargas masivas en los días previos a la baja, conexión de dispositivos externos, correos reenviados a cuentas personales, accesos fuera de horario, consultas al CRM que no correspondían a su cartera.
Esa información se sobrescribe. Y el portátil del empleado que se fue, si se formatea y se entrega al siguiente, se lleva el caso con él.
Lo primero, antes que llamar al abogado del contrario o escribir un burofax, es preservar forensemente los sistemas y el equipo, con cadena de custodia. Un volcado hecho con prisa, sin garantías y sin política de uso previa, convierte la prueba en ilícita y contamina todo lo que derive de ella.
Y si el que llega es su nuevo fichaje
Hay una cara del problema que casi ninguna empresa contempla. Si usted contrata a un profesional que aparece con la cartera de clientes de su anterior empresa, y la utiliza, la investigada puede ser su compañía. Y como persona jurídica, puede ser condenada.
La protección cuesta poco: advertencia escrita al nuevo empleado de que no debe aportar ni usar información de su anterior empleador, verificación de que no lo hace, y constancia documental de ambas cosas.
Más información: secretos empresariales, propiedad intelectual e industrial y responsabilidad penal de la persona jurídica.
Francisco Javier Martín Porras
Abogado penalista, socio de Société de Conseil Juridique et Expert y creador de la metodología LIWARD®. Dirige la defensa en procedimientos penales de alta complejidad, combinando estrategia procesal con análisis pericial y forense. Conozca al equipo →
