PrevenciónResponsabilidad Penal de la Persona Jurídica

La empresa responde por sí misma

Desde 2010, las personas jurídicas responden penalmente en España. No como una extensión de la responsabilidad de sus directivos, sino de forma autónoma: la empresa puede ser condenada aunque no se identifique al autor material, y puede ser absuelta aunque su administrador sea condenado.

Responde por los delitos cometidos por sus representantes y administradores en su nombre y provecho, y también por los cometidos por empleados cuando ha habido un incumplimiento grave de los deberes de supervisión y control.

Esta última vía es la que sorprende a los empresarios: no hace falta que usted hiciera nada. Basta con que no hubiera hecho lo suficiente para evitarlo.

Las penas: lo que de verdad duele

La multa es lo de menos. Las penas que destruyen empresas son las otras:

• Prohibición de contratar con el sector público. Para muchas empresas, esto es el fin.
• Pérdida de subvenciones y de beneficios fiscales, incluida la devolución de los ya percibidos.
• Suspensión de actividades, clausura de locales, intervención judicial.
• Disolución de la sociedad, en los casos más graves.
• Y el daño reputacional, que no está en el Código Penal pero llega antes que la sentencia.

El programa de cumplimiento como defensa

La ley reconoce expresamente que un modelo de organización y gestión eficaz, adoptado antes de los hechos, exime o atenúa la responsabilidad de la empresa. Es la única defensa realmente sólida, y no se improvisa después.

Pero atención: los tribunales no aceptan cualquier cosa. Un manual comprado, genérico, guardado en un cajón y nunca aplicado no es un programa de cumplimiento: es un documento. Para que exima, tiene que ser real: análisis de riesgos propio de esa empresa y ese sector, controles efectivos, órgano de cumplimiento con autonomía y medios, canal de denuncias operativo, régimen disciplinario que se aplique de verdad, y revisión periódica.

La pregunta que hará el juez no es si tenía usted un programa. Es si funcionaba.

Qué hacemos

Defensa de la persona jurídica investigada, con estrategia separada de la de los directivos, porque los intereses divergen desde el primer día y un único letrado para todos es un conflicto de interés.

Prevención: diseño e implantación del programa de cumplimiento, adaptado al riesgo real de su actividad.

Reacción: investigación interna cuando aparece un indicio, que permite conocer los hechos antes que la Fiscalía y decidir si conviene colaborar.

Relacionado: defensa penal de administradores y registro de la empresa.

Los delitos por los que responde su empresa

La responsabilidad penal de la persona jurídica no se aplica a todos los delitos, sino a una lista tasada. Estos son los que más afectan a las empresas de nuestro entorno:

• Estafa y fraude, incluido el fraude en subvenciones y en la contratación pública.
• Delito fiscal y contra la Seguridad Social.
• Blanqueo de capitales, incluida su modalidad imprudente.
• Cohecho y corrupción, también en los negocios (corrupción entre privados).
• Delitos contra el medio ambiente y urbanísticos.
• Delitos informáticos, daños a sistemas y descubrimiento y revelación de secretos.
• Contra la propiedad intelectual e industrial y el mercado.
• Trata de seres humanos y contra los derechos de los trabajadores extranjeros.

Los delitos contra los trabajadores y la siniestralidad laboral no generan responsabilidad de la persona jurídica, pero sí la personal de administradores y encargados, que es la que llega a prisión.

Qué mira el juez para decidir si el programa exime

Los tribunales han fijado con claridad qué es un programa eficaz, y qué es un adorno. Estas son las preguntas que se hacen:

¿El mapa de riesgos es real? Un análisis copiado de otra empresa, sin identificar los riesgos concretos de esta actividad, este sector y estos procesos, no vale. En una constructora, en un despacho y en una empresa de logística los riesgos no son los mismos.

¿El órgano de cumplimiento tiene poder de verdad? Debe tener autonomía, medios y capacidad de iniciativa. Si depende jerárquicamente de quien debe controlar, no es independiente.

¿Los controles funcionan? No basta con que existan en el papel: tiene que haber constancia de que se ejecutan, se revisan y detectan cosas.

¿Se ha sancionado alguna vez a alguien? Un régimen disciplinario que nunca se ha aplicado es una declaración de intenciones.

¿El modelo se actualiza? Un programa de 2018 sin revisar es un programa muerto.

Un modelo que supera este examen es la mejor inversión que puede hacer una empresa expuesta. Uno que no lo supera es un gasto que además genera falsa seguridad.

Preguntas frecuentes

Yo no sabía nada de lo que hizo mi empleado. ¿Responde igual la empresa? Puede responder, sí. La vía del incumplimiento de los deberes de supervisión no exige que usted supiera: exige que no hubiera hecho lo suficiente para evitarlo. Esa es la razón de ser del compliance.

Tengo un manual de compliance que me vendieron hace años. Entonces probablemente no le sirva. Los tribunales examinan si el modelo era eficaz y estaba vivo: análisis de riesgos propio, controles reales, órgano con medios, canal operativo y régimen disciplinario aplicado. Un documento en un cajón no exime.

¿Puede el mismo abogado defender a la empresa y a mí? Casi nunca. Los intereses divergen desde el primer día, y un conflicto de interés mal gestionado perjudica a los dos. Es un asunto que hay que resolver al principio, no cuando ya es tarde.

¿La empresa puede acabar disuelta? Es la pena más grave y se reserva a los casos extremos, pero la prohibición de contratar con el sector público o la pérdida de subvenciones destruyen compañías con la misma eficacia.