El artículo 368 es el precepto que sostiene la mayor parte de los procedimientos por drogas. Su aplicación depende de una distinción que altera por completo el marco punitivo, la que separa las sustancias que causan grave daño a la salud de las que no lo causan.

Texto vigente del artículo 368 del Código Penal

Elementos del tipo

1. Conducta de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal.
2. Objeto material consistente en droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.
3. Destino al tráfico, elemento que excluye la tipicidad del consumo y de la tenencia para consumo propio.
4. Dolo de destinar la sustancia a terceros.

Líneas de defensa

Legalidad del registro. La entrada en domicilio exige autorización judicial o consentimiento informado prestado con asistencia letrada si el afectado ya está detenido. El registro de vehículo no requiere mandamiento pero sí la constancia en el atestado de un motivo objetivo de sospecha. La prueba obtenida con vulneración es nula conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la nulidad alcanza a lo derivado.

Destino al consumo propio. No existe cifra legal. El Instituto Nacional de Toxicología publica módulos de consumo diario de referencia, orientativos y no vinculantes. La valoración es global: cantidad, forma de presentación, útiles de pesaje, efectivo fraccionado, comunicaciones y condición de consumidor acreditada.

Pureza y cadena de custodia. La pena y la multa se calculan sobre la sustancia pura. Un peso bruto elevado con riqueza muy baja puede quedar por debajo de los umbrales de agravación. Las quiebras entre la incautación, el pesaje y el análisis de laboratorio son motivo recurrente de absolución.

Tipo atenuado y drogodependencia. El apartado segundo del artículo 368 permite bajar un grado. La drogodependencia grave abre además la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y la atenuante del artículo 21.2, con acceso a la suspensión del artículo 80.5.

Ficha divulgativa elaborada por Société de Conseil Juridique et Expert. No constituye asesoramiento jurídico ni sustituye el examen individual del caso por letrado.