Artículo 436 del Código Penal: Fraude en la contratación pública

El artículo 436 castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en actos de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concierta con los interesados o usa de cualquier artificio para defraudar a un ente público. Alcanza también al particular que se concierta con el funcionario.

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Texto vigente del artículo 436 del Código Penal

Elementos del tipo

1. Condición de autoridad o funcionario público, con intervención por razón del cargo.
2. Intervención en actos de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos.
3. Concierto con los interesados, o empleo de cualquier otro artificio.
4. Finalidad defraudatoria respecto de un ente público.
5. Consumación anticipada: no se exige perjuicio efectivo, que operaría en su caso como malversación.

Líneas de defensa

Irregularidad administrativa frente a concierto defraudatorio. Es la línea principal. El fraccionamiento indebido de un contrato, el recurso injustificado al procedimiento negociado, la deficiente justificación de la necesidad y la modificación contractual excesiva son irregularidades administrativas graves, pero no acreditan por sí el concierto ni el artificio que el tipo exige.

Ausencia de finalidad defraudatoria. El precepto exige el propósito de defraudar al ente público. Cuando la prestación se ejecutó, el precio fue de mercado y la Administración obtuvo lo contratado, decae ese propósito, con independencia de los defectos del expediente.

Cobertura de informes técnicos y fiscalización. La tramitación con informe favorable de los servicios técnicos, de la secretaría y de la intervención, y sin reparo de la fiscalización previa, excluye o debilita gravemente el elemento subjetivo respecto del cargo que resuelve.

Delimitación del interviniente. El tipo exige intervención por razón del cargo en los actos de contratación. Quien informa, quien tramita y quien fiscaliza tienen posiciones distintas. La delimitación de competencias en el expediente es esencial.

Delimitación frente a la malversación. Cuando se produce una apropiación efectiva de fondos, el hecho se desplaza al artículo 432. La acumulación de ambas calificaciones sobre un mismo sustrato debe examinarse conforme a las reglas concursales.

Prescripción. La consumación se sitúa en el concierto o en el empleo del artificio, no en la ejecución del contrato ni en su liquidación. En expedientes antiguos, el examen del cómputo resulta obligado.

Ficha divulgativa elaborada por Société de Conseil Juridique et Expert. No constituye asesoramiento jurídico ni sustituye el examen individual del caso por letrado.