Compliance pénale pour l’entreprise à Alicante

Réponse brève. Depuis 2010, les entreprises répondent pénalement des infractions commises à leur profit par leurs dirigeants et salariés (article 31 bis du Code pénal). Un modèle d’organisation et de gestion adopté et exécuté efficacement avant les faits les exonère de cette responsabilité, et sa preuve partielle l’atténue. Ce cabinet conçoit et révise ces modèles pour les entreprises de la province d’Alicante et défend la personne morale lorsqu’elle est déjà mise en cause.

La compliance pénale n’est pas un document mais un système : l’identification des infractions que l’activité concrète de l’entreprise peut favoriser, les contrôles qui les préviennent, l’organe qui veille au fonctionnement de ces contrôles et la preuve de tout cela. Le Code pénal n’exige pas que l’entreprise évite toute infraction, ce qui serait impossible, mais qu’elle ait fait ce qui est raisonnable pour la prévenir. La différence entre une entreprise condamnée et une entreprise exonérée tient généralement à sa capacité à démontrer, par des documents datés d’avant les faits, que ce système existait et fonctionnait.

Quand une entreprise répond pénalement

L’article 31 bis.1 du Code pénal distingue deux voies. La première, lettre a), concerne les infractions commises au nom ou pour le compte de l’entreprise et à son profit direct ou indirect par ses représentants légaux ou par ceux qui sont autorisés à prendre des décisions ou disposent de pouvoirs d’organisation et de contrôle. La seconde, lettre b), concerne les infractions commises par ceux qui sont soumis à l’autorité des précédents et ont pu agir parce que les devoirs de supervision, de surveillance et de contrôle ont été gravement méconnus.

La responsabilité de l’entreprise est autonome : selon l’article 31 ter, elle est exigible même si la personne physique n’a pas été identifiée ou si la procédure n’a pu être dirigée contre elle, et elle n’est pas exclue par le décès du dirigeant ou sa soustraction à la justice. Et toute entité ne répond pas de toute infraction : seulement dans les cas où le Code lui-même le prévoit expressément pour chaque figure délictueuse.

L’exonération : ce qu’exige l’article 31 bis

Pour les infractions des dirigeants, le paragraphe 2 subordonne l’exonération à quatre conditions cumulatives : que l’organe d’administration ait adopté et exécuté efficacement, avant l’infraction, un modèle d’organisation et de gestion comportant des mesures de surveillance et de contrôle propres à prévenir des infractions de cette nature ou à en réduire significativement le risque ; que la supervision du modèle ait été confiée à un organe doté de pouvoirs autonomes d’initiative et de contrôle ; que les auteurs aient commis l’infraction en contournant frauduleusement le modèle ; et que cet organe n’ait ni omis ni insuffisamment exercé ses fonctions. Si la preuve n’est que partielle, elle joue comme circonstance atténuante. Pour les infractions des subordonnés, le paragraphe 4 exige un modèle adéquat adopté et exécuté efficacement avant les faits.

Le paragraphe 5 fixe le contenu minimal de ce modèle : identifier les activités dans le cadre desquelles des infractions peuvent être commises ; établir les protocoles de formation de la volonté, d’adoption et d’exécution des décisions ; disposer de modèles de gestion des ressources financières propres à empêcher ces infractions ; imposer l’obligation de signaler les risques et manquements à l’organe de surveillance ; établir un régime disciplinaire ; et vérifier périodiquement le modèle et le modifier lorsque des manquements importants apparaissent ou que l’organisation, la structure de contrôle ou l’activité change. Dans les entreprises de petite taille, celles autorisées à présenter un compte de résultat abrégé, les fonctions de supervision peuvent être assumées directement par l’organe d’administration (paragraphe 3).

Après les faits : les atténuantes de l’article 31 quater

Lorsque l’infraction a déjà été commise, l’entreprise peut encore réduire sa responsabilité. L’article 31 quater admet comme circonstances atténuantes, et seulement celles-ci, quatre comportements accomplis par ses représentants légaux : avouer l’infraction aux autorités avant de savoir que la procédure est dirigée contre elle ; collaborer à l’enquête en apportant des preuves nouvelles et décisives ; réparer ou diminuer le dommage avant le procès ; et mettre en place, avant le procès, des mesures efficaces pour prévenir et découvrir de futures infractions. La dernière signifie qu’implanter un modèle de conformité après la plainte a une valeur pénale, quoique moindre que de l’avoir eu avant.

Ce que cela signifie pour l’entreprise de la province d’Alicante

Le tissu économique d’Alicante présente des risques pénaux identifiables par secteur. Dans la promotion et la construction, l’article 319.4 prévoit expressément l’amende à la personne morale pour des travaux non autorisables sur des sols protégés ou non constructibles, et l’article 325 atteint l’industrie et l’activité agricole pour les rejets, émissions et extractions. Dans l’hôtellerie-restauration et le tourisme, la sécurité des travailleurs et les relations avec l’administration. Dans les industries de la chaussure, du textile, du marbre et du jouet, la fiscalité, les relations avec les fournisseurs et la propriété industrielle. Dans le commerce extérieur et la logistique portuaire, le blanchiment de capitaux, la corruption dans les affaires et les sanctions internationales.

L’erreur la plus fréquente que nous voyons est le modèle générique : un document acheté ou téléchargé qui énumère toutes les infractions du Code et n’analyse aucun des processus réels de l’entreprise. Devant un tribunal, ce document ne prouve rien, car l’article 31 bis exige que le modèle soit propre à prévenir des infractions de même nature que celle commise, et cette aptitude ne peut être démontrée que si l’analyse des risques est partie de l’activité concrète.

Ce que nous faisons

Conception du modèle. Cartographie des risques pénaux sur les processus réels de l’entreprise, protocoles de décision, contrôles financiers, canal interne d’information conforme à la loi 2/2023 pour les entreprises qui y sont soumises, régime disciplinaire et plan de formation. Avec la preuve documentaire de chaque étape, qui est ce que l’on produit si l’enquête arrive.

Révision du modèle existant. Confrontation du système implanté aux six exigences de l’article 31 bis.5 et à l’activité effective, vérification que l’organe de conformité dispose de pouvoirs autonomes réels et mise à jour après des changements dans l’organisation ou l’activité.

Défense de la personne morale mise en cause. L’entreprise mise en cause est partie à la procédure avec des droits propres. Lorsque les intérêts de la société et ceux de ses dirigeants peuvent diverger, et en pratique ils divergent souvent, la société a besoin d’une représentation et d’une défense indépendantes. Nous assumons cette défense devant les Tribunales de Instancia et l’Audiencia Provincial d’Alicante, y compris la preuve du modèle comme cause d’exonération ou d’atténuation et, le cas échéant, la négociation de la conformidad de la personne morale.

Enquête interne. Lorsque le canal interne reçoit un signalement ou qu’un indice apparaît, l’enquête doit être menée de manière que ses résultats soient utilisables et ne compromettent pas l’entreprise : dans le respect des droits des salariés concernés, avec une chaîne de conservation de la preuve numérique et une décision motivée sur l’opportunité de l’aveu de l’article 31 quater.

Les peines encourues par l’entreprise : l’article 33.7 du Code pénal

Toutes les peines applicables aux personnes morales sont considérées comme graves. L’article 33.7 les énumère : l’amende, par jours-amende ou proportionnelle ; la dissolution, qui entraîne la perte définitive de la personnalité juridique et de la capacité d’agir dans le commerce ; la suspension d’activités pour une durée maximale de cinq ans ; la fermeture de locaux et d’établissements jusqu’à cinq ans ; l’interdiction d’exercer à l’avenir les activités dans le cadre desquelles l’infraction a été commise, favorisée ou dissimulée, temporaire jusqu’à quinze ans ou définitive ; l’interdiction d’obtenir des subventions et aides publiques, de contracter avec le secteur public et de bénéficier d’avantages fiscaux ou de Sécurité sociale, jusqu’à quinze ans ; et l’administration judiciaire pour sauvegarder les droits des travailleurs ou des créanciers, jusqu’à cinq ans, qui peut concerner toute l’organisation ou certaines de ses installations ou unités.

L’amende est la peine prononcée dans tous les cas. Les autres sont prononcées selon les règles de l’article 66 bis, qui exige d’apprécier leur nécessité pour prévenir la poursuite de l’activité délictueuse, leurs conséquences économiques et sociales, en particulier pour les travailleurs, et la position qu’occupait dans la structure de l’entreprise la personne physique qui a manqué au devoir de contrôle. Pour une entreprise d’Alicante qui contracte avec des communes ou avec la Generalitat, ou qui dépend d’aides publiques, l’interdiction de contracter peut être, en pratique, une condamnation à mort commerciale, et la défense doit viser dès le début à l’exclure.

Quelles infractions engagent la responsabilité de l’entreprise : un catalogue fermé

La personne morale ne répond pas de toute infraction, mais seulement de celles pour lesquelles le Code pénal le prévoit expressément par une clause spécifique. Les plus pertinentes pour le tissu économique de la province sont les suivantes, avec l’amende que chaque texte prévoit pour l’entreprise : escroquerie et autres fraudes (article 251 bis), amende du triple au quintuple du montant fraudé si l’infraction de la personne physique est punie de plus de cinq ans d’emprisonnement, et du double au quadruple dans les autres cas ; blanchiment de capitaux (article 302.2), amende de deux à cinq ans si l’infraction de la personne physique est punie de plus de cinq ans d’emprisonnement, avec peine aggravée pour les assujettis à la réglementation de prévention du blanchiment qui commettent les faits dans l’exercice de leur activité professionnelle ; infractions contre le Trésor public et la Sécurité sociale (article 310 bis), amende du simple au double du montant fraudé si l’infraction est punie de plus de deux ans d’emprisonnement, et du double au quadruple si elle est punie de plus de cinq ans, outre la perte de la possibilité d’obtenir des subventions et avantages fiscaux ; infractions d’urbanisme (article 319.4), amende de un à trois ans, ou du double au quadruple du bénéfice s’il est supérieur ; infractions contre l’environnement (article 328), amende de un à trois ans, ou du double au quadruple du préjudice, si l’infraction est punie de plus de deux ans d’emprisonnement ; de six mois à deux ans, ou du double au triple du préjudice, dans les autres cas ; infractions relatives au marché et aux consommateurs, propriété intellectuelle et industrielle et corruption dans les affaires (article 288), amende du double au quadruple du bénéfice obtenu ou qui aurait pu être obtenu si l’infraction est punie de plus de deux ans d’emprisonnement, et du double au triple dans les autres cas, outre la publication du jugement. Dans tous ces cas, le tribunal peut ajouter les peines des lettres b) à g) de l’article 33.7. La cartographie des risques d’un modèle de prévention sérieux commence par identifier lesquelles de ces figures sont réalistes pour l’activité concrète de l’entreprise et finit par concevoir des contrôles pour celles-ci, non pour toutes.

La procédure contre la personne morale : comment une entreprise est mise en cause et jugée

La loi de procédure pénale régit depuis 2011 un statut procédural propre à l’entreprise mise en cause, que la défense doit connaître car ses particularités sont une source fréquente d’erreurs irréparables.

La convocation et la désignation d’un représentant. Selon l’article 119, la convocation est faite au siège social, en enjoignant à l’entité de désigner un représentant spécialement désigné, outre un avocat et un procurador pour cette procédure, avec l’avertissement qu’à défaut, un avocat et un procurador seront commis d’office. L’absence de désignation d’un représentant n’empêche pas la procédure de suivre son cours avec l’avocat et le procurador. Le juge informe le représentant, ou à défaut l’avocat, des faits reprochés à l’entreprise, par écrit ou par remise d’une copie de la plainte. Choisir le représentant est une décision stratégique : ce ne peut être celui qui devra témoigner, et ce ne doit pas être celui dont les intérêts s’opposent à ceux de la société.

La déclaration de l’entreprise. L’article 409 bis dispose que la déclaration est reçue du représentant spécialement désigné, assisté d’un avocat, en vue d’établir les faits et la participation de l’entité et des autres personnes ayant pu intervenir. L’entreprise jouit des droits de garder le silence, de ne pas témoigner contre elle-même et de ne pas s’avouer coupable. La non-comparution du représentant ne suspend rien : l’acte est réputé accompli et l’entreprise est réputée exercer son droit de ne pas déclarer.

Le procès. Selon l’article 786 bis, l’entreprise accusée peut être représentée au procès par la personne qu’elle désigne spécialement, qui occupe dans la salle la place des accusés, peut déclarer en son nom si cette preuve a été proposée et admise, conserve le droit de garder le silence et exerce le droit à la dernière parole. Sa non-comparution n’empêche pas la tenue de l’audience, qui se déroule avec l’avocat et le procurador.

Défense séparée. Dans la plupart des procédures, l’entreprise et ses dirigeants sont mis en cause en même temps, et leurs intérêts divergent : l’entreprise a intérêt à établir que le dirigeant a contourné frauduleusement le modèle de prévention, et le dirigeant a intérêt à soutenir qu’il a agi conformément aux pratiques de la maison. Un même avocat ne peut défendre les deux positions. Nous assumons la défense de la société indépendamment de celle des personnes physiques, en coordonnant ce qui peut l’être et en protégeant ce qui ne peut l’être.

Le canal interne d’information : la loi 2/2023 et sa place dans le modèle de prévention

La loi 2/2023 du 20 février relative à la protection des personnes qui signalent des infractions à la réglementation oblige à disposer d’un système interne d’information, entre autres, les personnes physiques ou morales du secteur privé employant cinquante salariés ou plus (article 10.1.a), et celles qui opèrent dans les secteurs régis par le droit de l’Union en matière financière, de prévention du blanchiment, de sécurité des transports et de protection de l’environnement, quel que soit leur effectif (article 10.1.b). L’article 5 attribue à l’organe d’administration la responsabilité d’implanter le système, après consultation de la représentation légale des travailleurs, et lui confère la qualité de responsable du traitement des données personnelles.

Le canal n’est pas seulement une obligation administrative : c’est la pièce qui satisfait à la quatrième exigence de l’article 31 bis.5 du Code pénal, l’obligation de signaler les risques et manquements à l’organe de surveillance, et c’est la source la plus fréquente des enquêtes internes. Un canal qui existe sur le papier mais ne reçoit pas de signalements, ou qui les reçoit et ne les traite pas, est la preuve la plus dommageable qu’une accusation puisse produire contre le modèle de prévention. Nous concevons le canal, son règlement et la procédure de gestion des signalements, et nous agissons comme responsable externe du système lorsque l’entreprise le préfère.

Effacement des antécédents de la personne morale

Les peines infligées aux personnes morales s’effacent, conformément à l’article 136.3 du Code pénal, dans le délai correspondant selon les règles générales du paragraphe 1, sauf si la dissolution ou l’interdiction définitive d’activités a été prononcée, auquel cas les inscriptions s’effacent cinquante ans après que le jugement est devenu définitif. Tant qu’ils subsistent, les antécédents de la société pèsent dans la commande publique et dans l’accès aux aides, et constituent une donnée que les établissements financiers et les grands clients consultent.

Base légale

Article 31 bis.1 du Code pénal : les personnes morales sont pénalement responsables, dans les cas prévus par le Code, des infractions commises en leur nom ou pour leur compte et à leur profit direct ou indirect par leurs représentants légaux ou par ceux qui disposent de pouvoirs de décision, d’organisation et de contrôle, et de celles commises par leurs subordonnés lorsque les devoirs de supervision, de surveillance et de contrôle ont été gravement méconnus. Article 31 bis.2 : la personne morale est exonérée si l’organe d’administration a adopté et exécuté efficacement, avant l’infraction, un modèle d’organisation et de gestion adéquat ; si sa supervision a été confiée à un organe doté de pouvoirs autonomes ; si les auteurs ont contourné frauduleusement le modèle ; et s’il n’y a eu ni omission ni exercice insuffisant de la supervision. La preuve partielle est appréciée comme atténuante. Article 31 bis.5 : le modèle identifie les activités à risque, établit des protocoles de décision, dispose de modèles de gestion des ressources financières, impose l’obligation de signalement à l’organe de surveillance, établit un régime disciplinaire et est vérifié périodiquement. Article 31 ter.1 : la responsabilité de la personne morale est exigible même si la personne physique responsable n’a pas été identifiée ou si la procédure n’a pu être dirigée contre elle. Article 31 quater : seules sont atténuantes l’aveu antérieur à la connaissance de la procédure, la collaboration par des preuves nouvelles et décisives, la réparation du dommage avant le procès et la mise en place, avant le procès, de mesures efficaces de prévention et de détection. Source : texte consolidé du Code pénal, Bulletin officiel de l’État, rédaction issue de la loi organique 1/2015 du 30 mars, en vigueur depuis le 1er juillet 2015.

Questions fréquentes

Mon entreprise est-elle obligée d’avoir un programme de compliance pénale ?

Le Code pénal n’impose pas l’obligation d’en avoir un. Ce que fait l’article 31 bis, c’est subordonner l’exonération de responsabilité pénale de l’entreprise à l’existence d’un modèle d’organisation et de gestion efficace adopté avant l’infraction. Sans modèle, l’entreprise répond si les conditions du paragraphe 1 sont réunies. En outre, la loi 2/2023 oblige certaines entreprises à disposer d’un canal interne d’information, qui est l’une des pièces du modèle.

Un modèle de conformité mis en place après la plainte est-il utile ?

Comme cause d’exonération, non : l’article 31 bis exige que le modèle ait été adopté et exécuté avant la commission de l’infraction. Comme circonstance atténuante, oui : l’article 31 quater.1.d) reconnaît comme atténuante la mise en place, avant l’ouverture du procès, de mesures efficaces pour prévenir et découvrir les infractions qui pourraient être commises à l’avenir avec les moyens ou sous le couvert de la personne morale.

Une petite entreprise peut-elle assumer la supervision du modèle sans organe de conformité distinct ?

Oui. L’article 31 bis.3 permet que, dans les personnes morales de petite taille, c’est-à-dire celles autorisées à présenter un compte de résultat abrégé, les fonctions de supervision soient assumées directement par l’organe d’administration. Les autres exigences du modèle demeurent.

L’entreprise répond-elle même si le salarié auteur de l’infraction n’est pas identifié ?

Oui. L’article 31 ter.1 établit que la responsabilité pénale de la personne morale est exigible dès lors que la commission d’une infraction par une personne occupant les fonctions de l’article 31 bis est constatée, même si la personne physique concrète n’a pas été identifiée ou si la procédure n’a pu être dirigée contre elle.

Quelles infractions sont les plus fréquentes pour une entreprise à Alicante ?

Cela dépend du secteur. Dans la promotion et la construction, les infractions d’urbanisme de l’article 319, qui prévoit expressément l’amende à la personne morale, et les infractions environnementales de l’article 325. Dans l’hôtellerie-restauration, l’industrie et l’agroalimentaire, les infractions contre les droits des travailleurs, fiscales et environnementales. Dans le commerce extérieur et la logistique, le blanchiment de capitaux et la corruption dans les affaires. La cartographie des risques doit être établie sur l’activité concrète et non sur une liste générique.

Quelles peines, outre l’amende, peuvent être infligées à une entreprise condamnée ?

Celles de l’article 33.7 du Code pénal : dissolution, suspension d’activités jusqu’à cinq ans, fermeture de locaux jusqu’à cinq ans, interdiction temporaire jusqu’à quinze ans ou définitive de l’activité dans le cadre de laquelle l’infraction a été commise, interdiction des subventions, des marchés publics et des avantages fiscaux jusqu’à quinze ans, et administration judiciaire jusqu’à cinq ans. Toutes sont considérées comme graves.

Qui représente l’entreprise dans la procédure pénale ?

Un représentant spécialement désigné par l’entreprise elle-même, outre un avocat et un procurador (article 119 de la loi de procédure pénale). Ce ne peut être celui qui doit témoigner. Sa non-comparution ne suspend ni la déclaration ni le procès : dans le premier cas, l’entreprise est réputée exercer son droit de ne pas déclarer (article 409 bis), et dans le second, le procès se tient avec l’avocat et le procurador (article 786 bis).

Mon entreprise est-elle obligée d’avoir un canal d’alerte ?

Oui, si elle emploie cinquante salariés ou plus ou si elle opère dans les secteurs régulés visés à l’article 10.1.b) de la loi 2/2023, quel que soit son effectif. La responsabilité de son implantation incombe à l’organe d’administration (article 5). Pour les autres entreprises, ce n’est pas obligatoire, mais c’est le moyen le plus efficace de satisfaire à l’exigence de signalement des risques de l’article 31 bis.5 du Code pénal.

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